Menores "mayores" de edad por decreto

Es una de esas realidades desconocidas para una amplia mayoría de la sociedad en la que vivimos pero con la que paradojicamente convivimos a diario. Afortunadamente, Jornadas como las celebradas recientemente en la sede del Consejo General de la Abogacía y organizadas por la Fundación Cortina sobre Protección Jurídica del Menor nos ayudan a poner los pies en la tierra y conocer con detalle una problemática de la mano de profesionales metidos de lleno en la práctica.  

Lourdes Reyzábal de la Fundación Raíces nos acerca a la realidad de los menores extranjeros en situación de desamparo, a los que de manera sistemática se les efectúan pruebas de determinación de la edad incluso cuando vienen provistos de documentación oficial donde consta esta. Todo ello pese a existir hasta 9 pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que indica que las pruebas de edad no deberán realizarse en caso de existir documentación oficial (ver artículo de la Fundación Raíces).

En esta cuestión, se viene aplicando un Protocolo Marco de actuaciones en relacióncon Menores Extranjeros No Acompañados, publicado en el BOE de fecha 16 de octubre de 2014 . Más que un protocolo, parece como si se tratara de una norma en toda regla ya que regula con detalle una amplia casuística sobre maneras de proceder referentes a la materia.

En todo caso, no hay que olvidar que el marco jurídico viene determinado por el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone lo siguiente:

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

En dicho artículo se habla claramente de "extranjeros indocumentados" con lo que, por exclusión, los documentados se entiende que quedarían fuera del ámbito de aplicación de dicho artículo. En todo caso, otorga a los fiscales una prerrogativa desproporcionada en lo que respecta a la determinación de la edad. El antiguo artículo 32 de la Ley de Extranjería otorgaba la competencia a los juzgados de menores, órgano que goza de mayor independencia, en un sistema a mi juicio mucho más garantista que el actual. Posteriormente, el artículo 190.4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se prueba el Reglamento de la LO 4/2000 desarrolla el citado artículo 32 de la Ley. Vamos a ver seguidamente como en la práctica esto no es así y las pruebas de determinación de edad están extendidas de manera generalizada. Otra cuestión problemática es el presunto carácter irrecurrible del Decreto del fiscal en el que determina la edad. No obstante, siempre es posible recurrir los actos derivados de dicho decreto como el Cese de la Tutela, por ejemplo.

Resulta paradógico y contradictorio que se realicen dichas pruebas de determinación a un menor cuya minoría de edad está reflejada en un documento oficial y válidamente expedido por una autoridad extranjera cuya autenticidad no ha sido determinada por nadie y que incluso la policía científica ha determinado pericialmente su validez. Dos herramientas se revelan fundamentales para "combatir" esta situación: la asistencia letrada desde el primer momento y el derecho de los menores a ser oídos en el procedimiento.     

"Resulta paradógico y contradictorio que se realicen dichas pruebas de determinación a un menor cuya minoría de edad está reflejada en un documento oficial y válidamente expedido por una autoridad extranjera cuya autenticidad no ha sido determinada por nadie."

Seguidamente, Jose Miguel Sánchez Tomás, letrado del Tribunal Constitucional y profesor de derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.  habla del famoso Decreto del Ministerio Fiscal. Llegados a este punto, queda claro que en la cuestión de los menores extranjeros no acompañados prima la nota de "extranjería" sobre la minoría de edad y la consiguiente protección.

Lo primero que causa sorpresa de este sistema es que sea un "Decreto" del Ministerio Fiscal el instrumento que determina la edad. Ello es posible en base al artículo 5 del Estatuto del Ministerio Fiscal en el marco de las llamadas "Diligencias Preprocesales". 

Pero ¿Qué hay sobre el carácter irrecurrible de este Decreto? De ello nada se dice en la legislación, en los reglamentos o incluso en el Protocolo Marco. Dicho carácter viene determinado en el propio decreto lo cual resulta insólito jurídicamente y ataca de ello el derecho a la tutela judicial efectiva. Existen algunas vías para recurrir el Decreto:

•      Vía Civil. Artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se refiere a cuestiones de tutela. Encontramos sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 22/12/2014 referente a la vía de hecho ya que la entidad que tutela no decretó el cese de la tutela y le bastó con el Decreto del Ministerio Fiscal estableciendo la mayoría de edad.
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•       Por el juego de los artículos 9.2 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye al orden civil una competencia judicial residual. Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, secciones 11 y 12 de 22/02/2013 y 28/06/2013. Se trata de un procedimiento declarativo en el que se pide la acción de "declarar la minoría de edad". Se trata de procesos muy lentos y dilatados en el tiempo.
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•    Vía Contencioso-administrativa del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La jurisprudencia es diversa en este sentido.

La administración contraargumenta que en todo caso estamos ante actos no definitivos, de mero trámite, que sólo se pueden recurrir de manera indirecta y sobre sus efectos y otros actos conexos.

"Queda claro que en la cuestión de los menores extranjeros no acompañados prima la nota de "extranjería" sobre la minoría de edad y la consiguiente protección".

¿Qué dice el Tribunal Constitucional? Ha desestimado varios recursos referentes a la materia pero por el hecho de no haber agotado previamente la vía judicial previa. El Tribunal Constitucional no dice nada acerca del carácter irrecurrible o no del Decreto de determinación de la edad del Ministerio Fiscal (Autos 151/2013 y 172/2013).

A mi juicio, claramente deben ser impugnables lo cual no puede ser de otro modo en relación al derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo se puede calificar de acto de mero trámite al que determina una minoría o mayoría de edad cuyas consecuencias jurídicas son tan graves? Por ello, la mejor recomendación que se puede hacer a los compañeros letrados que se encuentren ante estos casos es que acudan al recurso contencioso-administrativo para al menos obtener el pronunciamiento de irrecurribilidad del acto y poder así acudir posteriormente al Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas  quien así lo preveé para el caso de que no exista un recurso efectivo según hemos visto de acuerdo a una consolidada jurisprudencia en España.

Por último, Jose Miguel lanza una propuesta atrevida y desafiante. Propone recurrir estos actos de determinación de la mayoría de edad a través de la protección de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) de la AgenciaEspañola de Protección de Datos. 

Según esta propuesta, al practicarse una anotación de mayoría de edad en el registro de menores, que es un subregistro de de la base de datos ADDEXTRA del Ministerio del Interior; ésta puede oponerse al confrontar los datos con los que aparecen en el pasaporte original del menor y el Ministerio se verá obligado a modificar la anotación ¿Vendrá la Agencia Española de Protección de Datos a solucionar la problemática de los menores de edad considerados mayores por Decreto?   

El Régimen jurídico de la Apatridia en España: el caso de los saharauis (II)

Fuente: Alfredo Piedrafita

Un caso paradigmático referente a la apatridia en España viene siendo el de los saharauis. Hasta el año 2007, la práctica administrativa era denegar las solicitudes de apatridia de los ciudadanos de esta antigua colonia española. El 20 de noviembre de 2007 hay un punto de inflexión que determina el sentido de las resoluciones administrativas debido a jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de dicha fecha, referente al recurso 10503/2003.

Ya vimos el otro día como el artículo 1.1 del Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, el que aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida dispone que "Se reconocerá el estatuto de apátrida conforme a lo dispuesto en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación, y manifieste carecer de nacionalidad".

Referente al territorio concreto del Sahara: la citada sentencia delimita con claridad la naturaleza jurídica del territorio en cuestión y cito textualmente:

"Con fecha de 16 de octubre de 1975 la Corte o Tribunal de Justicia Internacional, en respuesta a las cuestiones solicitadas por la XXIX Asamblea de las Naciones Unidas (Resolución 3292), emitió su opinión consultiva en relación con dos cuestiones relativas al Sahara Occidental, señalando, por unanimidad, en la primera de las cuestiones que "el Sahara Occdental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de su colonización por España no era un territorio sin dueño (terra nullius)". En síntesis, la Corte Internacional fundamenta el Dictamen en relación, en concreto, con la situación comenzada en 1884 ---que es el momento en el que España proclama su protectorado sobre Río de Oro--- en los siguientes términos: 9 "Según la práctica de los Estados en ese período, los territorios habitados por tribus o pueblos que tuvieran una organización social y política no se consideraban terra nullius; en su caso, se consideraba en general que la soberanía no se adquiría mediante la ocupación, sino mediante acuerdos concertados con los gobernantes locales.

La información proporcionada a la Corte demuestra:

a) Que en el momento de su colonización el Sáhara Occidental estaba habitado por pueblos que, aunque eran nómadas, estaban organizados social y políticamente en tribus y tenían jefes competentes para representarlos;

b) Que España no actuó sobre la base de establecer su soberanía sobre terra nullius: por eso, en su decreto de 26 de diciembre de 1884, el Rey de España proclamó que estaba tomando el Río de Oro bajo su protección sobre la base de acuerdos concertados con los jefes de las tribus locales".

En consecuencia, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, aunque mediante Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, se les concediera a los entonces resientes en el Sahara Occidental la opción de poder optar por la nacionalidad española, y, aunque determinadas normas españolas intentaran, incluso, un proceso de "provincialización" del territorio".

Una vez que se produce la descolonización de dicho territorio, a los saharauis no los queda otra opción que, por un lado, optar por la nacionalidad española, opción articulada en el Decreto 2258/1976 de 10 de agosto, a ejercitar por el período de un año y sólo para aquéllos que reunían determinados requisitos documentales que les unían con la antigua potencia colonizadora española.

Otra opción sería acogerse a la nacionalidad marroquí. No parece esta opción viable ya que una vez que España abandona el territorio, Marruecos se perfila como potencia sucesora y una gran parte de la población saharaui residente que no ostentaba la nacionalidad española pasan a convertirse en refugiados, existiendo una oposición tácita pero clara al nuevo statu quo. En última instancia, la Corte de Justicia Internacional en la sentencia anteriormente mencionada niega la existencia de vínculos entre la población saharaui y la nueva potencia ocupante.  Lo mismo sucede con Mauritania.

Respecto de la posibilidad de acogerse a la nacionalidad argelina, Argelia nunca ha realizado manifestación alguna en el sentido o tendente a otorgar dicha nacionalidad a los saharauis refugiados que residen en los campamentos de Tinduf. Cuestión distinta es que dicho país, por razones humanitarias, expida pasaportes a los ciudadanos saharauis a efectos identificativos y para que puedan viajar fuera del país.  

Por lo tanto, desde las perspectivas marroquí, mauritana o argelina no se cumple la exigencia de la Convención de Nueva York para que los saharauis sean "considerados" como nacionales suyos "conforme a su legislación".

La sentencia indica que tampoco se puede considerar a este colectivo como incluidos en el supuesto de la excepción prevista en artículo 1.2.i) de la Convención de Nueva York de 1954 , esto es, como "personas que reciben actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, mientras estén recibiendo tal protección o asistencia".

Según la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó ---por unanimidad--- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a los saharauis la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a "supervisar" el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a "verificar" la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a "supervisar" la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a "supervisar" el intercambio de prisioneros de guerra; a "hacer efectivo" el programa de repatriación; a "identificar y registrar" las personas con derecho a voto; así como a "organizar y asegurar" la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

En virtud de toda esta interesante argumentación, dicha sentencia ha permitido desbloquear la situación de los solicitantes de apatridia saharauis en España y en estos momentos cualquier ciudadano saharaui que acredite mínimamente tal condición, puede acceder al beneficio del estatuto de apatridia en España.

El Régimen jurídico de la Apatridia en España: el caso de los saharauis (I)

Podemos decir que la apatridia es la cualidad que se predica de aquellas personas no unidas a ningún estado por vínculo de nacionalidad. Apátrida sería por tanto aquella persona sin nacionalidad. Es una situación similar a la que se describe en el vídeo anterior, a modo de divertida comedia,  la película "La Terminal" en la que un ingenuo y despistado "Tom Hanks – Victor Navorsky aterriza en un aeropuerto norteamericano mientras su país de origen ha "desaparecido" como consecuencia de un golpe militar.

"Apátrida sería por tanto aquella persona sin nacionalidad"

No podemos hablar de Apatridia sin acudir a la normativa internacional, en la que encontramos la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, a la que España se adhiere en el año 1997 y la Convención para reducir los casos de apatridia, firmada en Nueva York, el 30 de agosto de 1961.

Ya en nuestro ordenamiento interno, el artículo 13.4 de la Constitución Española hace una referencia indirecta a la apatridia al indicar que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España". Por su parte, el artículo 34.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social hace una referencia a esta figura. Finalmente, es el Real Decreto 865/2001, de 20de julio, el que aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto deapátrida.

El concepto jurídico viene determinado por el artículo 1.1 de la Convención de 1954. Apátrida es toda persona que:

•         No sea considerado nacional suyo…
•         Por ningún estado…
•         Conforme a su legislación.

La apatridia puede ser de iure, es decir, la que cumple con los requisitos de la convención o de facto; en la práctica, aunque conforme a la normativa podrían tener acceso a una nacionalidad. La apatridia tiene unas cláusulas de exclusión al igual que el estatuto de refugiado.

El procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia del interesado (art. 2 y ss.). Se inicia a través de solicitud en formulario normalizado en aquellos lugares habilitados para la presentación. El plazo de solicitud es de 1 mes desde la entrada al territorio nacional, so pena de caer en la presunción de petición manifiestamente infundada. Una vez iniciado el expediente, se provee al solicitante de documentación provisional y autorización de permanencia por 6 meses (que no de trabajo).

La instrucción del expediente se lleva a cabo por la Oficina de Asilo y Refugio (arts. 7 y ss.) y durante la misma puede ser requerido el solicitante para la realización de una entrevista. Concluida la instrucción, será elevada una propuesta de resolución para la firma del ministro.

Una vez reconocido el estatuto de apátrida, se obtiene el acceso a una autorización de residencia de larga duración (5 años) con acceso a derechos como la reagrupación familiar y a determinadas prestaciones.

Para conocer un poco más de esta figura, en el próximo post hablaré de un caso concreto: el de los saharauis. Les espero la semana que viene.