Menores "mayores" de edad por decreto

Es una de esas realidades desconocidas para una amplia mayoría de la sociedad en la que vivimos pero con la que paradojicamente convivimos a diario. Afortunadamente, Jornadas como las celebradas recientemente en la sede del Consejo General de la Abogacía y organizadas por la Fundación Cortina sobre Protección Jurídica del Menor nos ayudan a poner los pies en la tierra y conocer con detalle una problemática de la mano de profesionales metidos de lleno en la práctica.  

Lourdes Reyzábal de la Fundación Raíces nos acerca a la realidad de los menores extranjeros en situación de desamparo, a los que de manera sistemática se les efectúan pruebas de determinación de la edad incluso cuando vienen provistos de documentación oficial donde consta esta. Todo ello pese a existir hasta 9 pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que indica que las pruebas de edad no deberán realizarse en caso de existir documentación oficial (ver artículo de la Fundación Raíces).

En esta cuestión, se viene aplicando un Protocolo Marco de actuaciones en relacióncon Menores Extranjeros No Acompañados, publicado en el BOE de fecha 16 de octubre de 2014 . Más que un protocolo, parece como si se tratara de una norma en toda regla ya que regula con detalle una amplia casuística sobre maneras de proceder referentes a la materia.

En todo caso, no hay que olvidar que el marco jurídico viene determinado por el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone lo siguiente:

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

En dicho artículo se habla claramente de "extranjeros indocumentados" con lo que, por exclusión, los documentados se entiende que quedarían fuera del ámbito de aplicación de dicho artículo. En todo caso, otorga a los fiscales una prerrogativa desproporcionada en lo que respecta a la determinación de la edad. El antiguo artículo 32 de la Ley de Extranjería otorgaba la competencia a los juzgados de menores, órgano que goza de mayor independencia, en un sistema a mi juicio mucho más garantista que el actual. Posteriormente, el artículo 190.4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se prueba el Reglamento de la LO 4/2000 desarrolla el citado artículo 32 de la Ley. Vamos a ver seguidamente como en la práctica esto no es así y las pruebas de determinación de edad están extendidas de manera generalizada. Otra cuestión problemática es el presunto carácter irrecurrible del Decreto del fiscal en el que determina la edad. No obstante, siempre es posible recurrir los actos derivados de dicho decreto como el Cese de la Tutela, por ejemplo.

Resulta paradógico y contradictorio que se realicen dichas pruebas de determinación a un menor cuya minoría de edad está reflejada en un documento oficial y válidamente expedido por una autoridad extranjera cuya autenticidad no ha sido determinada por nadie y que incluso la policía científica ha determinado pericialmente su validez. Dos herramientas se revelan fundamentales para "combatir" esta situación: la asistencia letrada desde el primer momento y el derecho de los menores a ser oídos en el procedimiento.     

"Resulta paradógico y contradictorio que se realicen dichas pruebas de determinación a un menor cuya minoría de edad está reflejada en un documento oficial y válidamente expedido por una autoridad extranjera cuya autenticidad no ha sido determinada por nadie."

Seguidamente, Jose Miguel Sánchez Tomás, letrado del Tribunal Constitucional y profesor de derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.  habla del famoso Decreto del Ministerio Fiscal. Llegados a este punto, queda claro que en la cuestión de los menores extranjeros no acompañados prima la nota de "extranjería" sobre la minoría de edad y la consiguiente protección.

Lo primero que causa sorpresa de este sistema es que sea un "Decreto" del Ministerio Fiscal el instrumento que determina la edad. Ello es posible en base al artículo 5 del Estatuto del Ministerio Fiscal en el marco de las llamadas "Diligencias Preprocesales". 

Pero ¿Qué hay sobre el carácter irrecurrible de este Decreto? De ello nada se dice en la legislación, en los reglamentos o incluso en el Protocolo Marco. Dicho carácter viene determinado en el propio decreto lo cual resulta insólito jurídicamente y ataca de ello el derecho a la tutela judicial efectiva. Existen algunas vías para recurrir el Decreto:

•      Vía Civil. Artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se refiere a cuestiones de tutela. Encontramos sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 22/12/2014 referente a la vía de hecho ya que la entidad que tutela no decretó el cese de la tutela y le bastó con el Decreto del Ministerio Fiscal estableciendo la mayoría de edad.
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•       Por el juego de los artículos 9.2 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye al orden civil una competencia judicial residual. Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, secciones 11 y 12 de 22/02/2013 y 28/06/2013. Se trata de un procedimiento declarativo en el que se pide la acción de "declarar la minoría de edad". Se trata de procesos muy lentos y dilatados en el tiempo.
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•    Vía Contencioso-administrativa del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La jurisprudencia es diversa en este sentido.

La administración contraargumenta que en todo caso estamos ante actos no definitivos, de mero trámite, que sólo se pueden recurrir de manera indirecta y sobre sus efectos y otros actos conexos.

"Queda claro que en la cuestión de los menores extranjeros no acompañados prima la nota de "extranjería" sobre la minoría de edad y la consiguiente protección".

¿Qué dice el Tribunal Constitucional? Ha desestimado varios recursos referentes a la materia pero por el hecho de no haber agotado previamente la vía judicial previa. El Tribunal Constitucional no dice nada acerca del carácter irrecurrible o no del Decreto de determinación de la edad del Ministerio Fiscal (Autos 151/2013 y 172/2013).

A mi juicio, claramente deben ser impugnables lo cual no puede ser de otro modo en relación al derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo se puede calificar de acto de mero trámite al que determina una minoría o mayoría de edad cuyas consecuencias jurídicas son tan graves? Por ello, la mejor recomendación que se puede hacer a los compañeros letrados que se encuentren ante estos casos es que acudan al recurso contencioso-administrativo para al menos obtener el pronunciamiento de irrecurribilidad del acto y poder así acudir posteriormente al Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas  quien así lo preveé para el caso de que no exista un recurso efectivo según hemos visto de acuerdo a una consolidada jurisprudencia en España.

Por último, Jose Miguel lanza una propuesta atrevida y desafiante. Propone recurrir estos actos de determinación de la mayoría de edad a través de la protección de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) de la AgenciaEspañola de Protección de Datos. 

Según esta propuesta, al practicarse una anotación de mayoría de edad en el registro de menores, que es un subregistro de de la base de datos ADDEXTRA del Ministerio del Interior; ésta puede oponerse al confrontar los datos con los que aparecen en el pasaporte original del menor y el Ministerio se verá obligado a modificar la anotación ¿Vendrá la Agencia Española de Protección de Datos a solucionar la problemática de los menores de edad considerados mayores por Decreto?